“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈亲属豁免权的中国面相

　　李拥军内容提要近年来，维护“大义灭亲”的官方话语与主张“亲亲相隐”的民间话语之间进行着激烈的博弈，在这一博弈的过程中，亲属豁免的权利诉求正在生长。亲属豁免权的立法首先在刑事诉讼的作证领域开启，但由于部门利益之间的博弈，该制度的立法初衷没能实现。传统文化的复兴为“亲亲相隐”的回归提供了合理性和动力之源，但来自传统的思维方式又为真正的亲属作证豁免权设置了种种障碍。来自文化的正负力量的博弈，使该权利具有了中国独有的面相。应该理性地看待亲属豁免权的中国面相。该立法在中国应该走一条循序渐进、有限推进、不断完善、成熟推广的路径。

　　2010年河北省人民法院出台的认民法院量刑指导意见（试行）实施细则（以下简称实施细则）中规定：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20以下。”该规定一出，舆论片批评之声，多数舆论认为这种鼓励“大义灭亲”式的司法政策是一种违背人性、破坏信任机制的举动。（①而在2011年刑诉法修改期间，对于草案的亮点之“不强制近亲属出庭作证”的新规定，舆论则普遍为之叫好，或认为此乃中国古代“亲亲相隐”理念的回归，或认为是颠覆此而确立。③在这两次方向截然不同的舆论背后，其实透视出了民众共同的立场，即民吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师。本文为2011计划“司法文明协同创新中心研究成果，以及司法部项目”中国传统家庭伦理在现代司法中的功用与应用研究“（12SFB2003）的阶段性成果。

　　参见荒唐：河北规定亲属大义灭亲被告可减刑，载新京报2010年10月2日，第A02版：河北规定亲属“大义灭亲”被告可减刑引争议，载中国广播网2010年10月4日；徐维新：亲属“大义灭亲”，罪犯减刑，一河北省高院一则“酌情减刑”条文引争议，载文汇报2010年10月12日，第3版。

　　刘栋：不强制近亲属出庭指证透出法治文明进步一8版刑诉法大修颠覆大义灭亲满文军可拒证老婆吸毒，载北京晚报2011年8月31日。

　　李克杰：“近亲属可拒绝作证”一让法律更人性化，载检察日报2011年8月24日，第6版。

　　众更希望国家应给予亲情更多的宽容。由此，我们会进一步引申出这样一个问题，即在现代社会中法律应该如何对待亲情的问题。法律是调整人的行为的规范，而现实中的人又是情感的动物，任何人都逃避不了亲情。因此，法律在其运作中必然要遭遇到与亲情的协调问题。

　　面对亲情，中国自古就有‘’亲亲相隐“和”大义灭亲“两种理念，它们虽然立场迥异，但与中国人的道德传统却都不相排斥。道德主义虽然并不是现代法律所要坚持的立场，但如果某些法律漠视甚至悖离基本的社会道德，那么它的合法性就有可能受到质疑”恶法非法“的原则可能会激励人们反抗这样的法律。由此看来，法律对‘’亲亲相隐”和“大义灭亲”两种立场的选择问题并不是一个无关痛痒的问题，而是一个值得让立法者深思甚至着实让其头疼的问题。因为，立法者必须要面对二者选其一的纠结，且任何一种立场的抛弃都可能遭遇法律的道德性危机，在这其中法的某些价值有可能受到不同程度的贬损。该问题的难度还不限于此。当下的中国正处于改革和发展的关键时期，而建设法治的战略又促使国家往往把立法作为重建利益格局的惯常性举措。然而，对于中国这样一个在法律现代化过程中处于后发展阶段的国家来说，由于新旧体制、新旧利益、传统和现代观念的交融与碰撞，使得某些立法常常变得异常艰难和复杂。

　　换言之，某些立法过程，其实往往就是一场各种力量之间的艰难的博弈过程。也正因如此，法律对“亲亲相隐”和“大义灭亲”立场的选择问题才变得更加复杂，因为在这场博弈中立法者需要在更多的问题上作价值取舍和立场选择。具体说，在功利主义的驱动下，国家和民众具有不同的利益诉求进而持有不同的立场。国家出于秩序和效率的考量，更倾向于让民众‘’大义灭亲“而民众更愿意从自由或权利的角度出发，希望国家能让其‘’亲亲相隐”，此间立法者应该如何取舍，面对传统的国家职权主义的压力和当下民众对权利日益高涨的需求，面对依赖“大义灭亲”法制而形成的分属于不同实体的部门利益和民众基于善良人性而亟待国家给予亲情“松绑”的欲求之间的冲突，在此消彼长的利益格局的重整中，立法者应该如何权衡，从文化传统上讲“亲亲相隐”有其历史根基，从革命传统的角度“大义灭亲”有其合法性，在传统文化复归和法律的政治性日益弱化的现代社会，在处理亲情的问题上立法者的立场应该如何选择，再进一步说，的，来回往复于官方与民间、传统与现代之间的，权力与权利、权力与权力的博弈过程。

　　在这一过程中，我们能够看到国家的职权主义思维在松动，种新兴的权利一亲属豁免权开始萌发并在立法中启动，但同时我们还会看到，由于这种博弈的复杂性，该种权利在确立的过程中遭遇到了不同寻常的经历并呈现出了中国独有的面相。

　　一、“大义灭亲”与“亲亲相隐”

　　国家话语与民间话语的博弈在福柯的理论里，权力不仅仅是与法律和国家机器相联系的东西，权力来自各方，无处不在，话语也构成1种权力。借用福柯的理论“亲亲相隐”和“大义灭亲”两种话语在当下中国社会正进行着一场权力博弈。

　　提及‘’亲亲相隐“中国人并不陌生。传统中国是一个宗法伦理社会，亲情是维系该社会的为重要的纽带，因此国家往往把维护亲情视为法律所要保护的一种更高的价值。正因如此，在中国”亲亲相隐直以官方话语的形式出现。这表现在，方面，在主流的意识形态上，统治者一直倡导亲属之间的相隐。孔孟对此的表述应该具有说服力。孔子曾有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的论断。⑤孟子为被亲情与国法所困扰的舜设计了‘’窃负而逃，遵海滨而处“的方案。⑥另一方面，在法律实践上，国家一直把”亲亲相隐“视为民众的一项义务，并且‘’相隐”的范围逐渐扩大，到了唐朝甚至发展成为“同居者相为隐”。与此相适应，法律还规定了强制亲属拒证制度，如大明律卷首就规定：“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”。自晚清以来，随着法制近代化的推进，原有的体现中华法系特征的内容几乎都被废弃，但“亲亲相隐”的制度与理念经过必要的改造后却被保留了下来。据范忠信先生考察，从大清新刑律到民国刑法先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿脏得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。

　　随着新中国的建立，有关‘’亲亲相隐“的官方话语开始中断，这直接表现为‘’亲亲相隐”制度连同旧法统一并被废除。从表面上看，这种话语的中断是出于新政权与旧制度决裂的需要。其实，在这背后更有深层的原因。首先“斗争哲学”在其中发挥了重要作用。从新民主主义革命以来，中国革命始终受着一种“斗争哲学”的指导。这种哲学是建立在一定程度地否定家庭和传统的基础上的，它从阶级的立场出发，试图以一种‘’同志式“的政治伦理取代以血缘和婚姻为纽带的家庭伦理。这样，往往政治伦理当中的应该”大义灭亲“。同时，受这种斗争哲学的指导，犯罪通常被认为是”孤立的个人反对参见法福柯：性经验史，佘碧平译，上海人民出版社2002年版，第63、5页。

　　统治关系的斗争“⑧是阶级斗争不可调和的产物。这样，违法犯罪分子往往被视为反动阶级的一部分，因此配合国家缉拿犯罪便被视为国家赋予每个公民的一项重要的政治任务，是每一个革命者必须坚持的”大义“。这种对”大义“的坚持，即使遇到亲情，也没有例外。再进步说，受”斗争哲学“的影响，在现实生活中，政治伦理把自然状态下关于人的”亲属“和”非亲属“的分类硬行改变为‘’同志”和“敌人”的分类。按照这种政治逻辑，虽有杀父之仇但因同站在了同一个革命阵营也会因仇人变为同志，而虽有养育之恩、结发之义，但因站在了相反的阵营中也应彼此视为敌人。于是，旦有人犯了罪，那么他便异化为了人民的反面，他和亲属之间的关系也毫无例外地演变成了敌我关系。

　　因此即使面对亲属的犯罪，任何人都没有理由不揭发犯罪、不配合国家惩罚犯罪。如果对此消极懈怠，甚至为犯罪者提供便利，便是一种政治上的“资敌”行为，自然应该受到法律的严惩。

　　其次，革命主义的“人性观”也是促成“亲亲相隐”传统中断的又一要因。由于机械地套用马克思的“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是切社会关系的总和”的表述，所以革命主义的“人性观”往往认为，人性并不是与生俱来且一成不变的东西，而是具体社会关系的产物；在阶级社会中，人性的问题就是阶级性的问题，即不能脱离阶级来空谈人性。因此，亲情不是人性中所固有的内容，它应该服从于阶级性。阶级社会是一个非血缘和非亲缘的联合体，它由阶级内统一的政治伦理来调整。而家庭则以私人层面的亲情伦理来维系，这与具有相对普遍性的政治伦理相差甚远个合格的革命者要勇于走出自己的家庭，摆脱亲情伦理的束缚，特别是当亲情和阶级性发生冲突的时候，他必须能够以阶级情感战胜狭隘的亲情。当政治伦理以法律的形式来表征的时候，亲情与阶级性的冲突便直接表现为亲情伦理和法律规范的冲突。

　　于是，当亲人违法，每一个革命者（或公民）不但不能包庇，相反应该勇敢地予以检举和揭发。

　　在这种“斗争哲学”和革命主义的‘’人性观“的指导下，家庭和亲情观念受到了批判”亲亲相隐“的官方话语地位遭到了颠覆，取而代之的当然是种”大义灭亲“式的话语表达形式。该种话语深刻地影响着改革开放以前的新中国的立法和司法，这表现为：”大义灭亲“的行为常常被当作正义之举而得到官方话语的支持和表彰。具体言之，这种官方话语往往通过三种方式来表达：其，以典型案例的形式给予个案性的表彰；高铭暄主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1989年版，第25页。

　　温义权：杨桂馨检举父亲，载生活知识1951年5月11日；许东才站稳人民立场检举奸商父亲，载人民日报1952年2月6日；胡毓秀：家庭妇女王佩芳坚决检举了特务丈夫，载解放日报1951年5月9日，等等。

　　其二，以文件、社论以及人的讲话的方式进行普遍性地肯定；其三，以司法解释的形式予以明确地支持。又由于出于反对父权、夫权、家长权的革命需要，国家尤其鼓励和支持卑幼对尊长的“大义灭亲”。于是在那些年代里，儿女揭发父亲、妻子揭发丈夫、弟妹揭发兄长的“宁使一家哭不要千家哭”的“许多范例”和“动人事迹”不断涌现，在官方话语中“大义灭亲‘、”勇于揭发’、“大胆检举”等词语高频出现。这种话语随着极“左”思潮的泛滥在‘’文革“中达到了顶峰。

　　在当下的中国，虽然阶级学说和斗争哲学的影响正在逐渐弱化，法律也正在渐进地去政治化，但依据历史的惯性“大义灭亲”式的话语仍然顽强地保留在当下的中国法律制度中。在法律的去政治化过程中，国家主义的立场悄然代替了阶级主义的立场而重新成为支持“大义灭亲”话语方式存在的理由和土壤。也就是说，配合国家缉拿自己的亲属，对公民来说虽已不是一项政治任务，但仍然是一项应尽的国家义务“亲亲相隐”

　　的行为虽不能定义为政治上的“资敌”行为，但仍然属于帮助犯罪分子的违法行为。正因如此，1979年刑法的第162条和第172条以及1997年刑法的第305条、第306条、第310条都规定，知悉犯罪嫌疑人情况的任何人，包括亲属在内，都不能作伪证，不能实施窝赃、包庇行为，否则构成犯罪；1979年以及1996年的刑诉法都规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，近亲属并不能除外，当下的刑诉法又延续了这样的规定。

　　所谓国家主义立场，就是一种在多元利益格局中优先满足国家利益的立场。其逻辑是，人是社会动物，必须要在国家这样的政治体中生活，国家作为自足自洽的存在，国家利益、意志以及目的相较个人抑或非国家性组织，被视作更的“善”，呈现出毋庸置疑的优越性。而个人或非国家性组织则有义务保证国家的这种优越'性“大义灭亲”式的话语表达方式其实就鲜明地体现了这种国家主义立场，制度的设立完全以有利于侦破案件、打击犯罪、惩罚犯罪为宗旨，以维护整体的社会秩序为前提和目标。为达到这一目的，要动员起一切力量和资源，利用一切可以利用的手段，与违法犯罪分子作斗争，个人应该服从这样的目标。所以在改革开放以后的很长段时间里，官方的教材‘’人民群众也更敢于起来同反革命作斗争。例如检举反革命的事件增多，有的妻子检举反革命的丈夫，有的儿子控诉罪大恶极的父亲，因为这种所谓父亲，不仅迫害人民，而且还百般地迫害他自己的儿子“。参见首都各界人民代表扩大联席会议上北京公安局罗瑞卿兼局长的报告，载人民日报1951年5月22日：”不少地方还出现了子女检举特务父亲等等动人事迹“。参见放手发动群众控诉与检举反革命分子，载人民日报1951年5月21日；行，检举反革命分子，载东北日报1951年5月5日。

　　1964年12月2日高人民法院关于反革命分子的子女要求与父母脱离亲属关系问题的复函中表述道：“反革命分子的子女要求与父母脱离亲属关系是一个很复杂的政治问题我们认为对待这个问题的处理应从积极方面鼓励他们的进步要求”。

　　参见前引。

　　参见孙邦逸：我如何从“大义救亲”到“大义灭亲”的，载新闻日报1951年5月10日；参见前引。

　　和学者的理论仍然在诠释着这样的思想：“在我们的国家里，国家和人民的利益高于一切，侵害国家和人民利益的行为，每个知晓的公民都有检举、揭发和作证的义务，不管和被告人有什么关系，也不管情况是怎样获得的。我们提倡‘大义灭亲’的精神，知情不举或者有意藏匿罪证，是违法行为。”“我们社会主义法律是人民群众意志的集中体现，是人民民主权利的保证。为了维护社会主义法律尊严，应该大力提倡‘大义灭亲’精神，而对‘父子相隐’这一封建糟粕及其余毒，必须加以彻底的批判和摒弃。‘这种以国家主义面貌出现的”大义灭亲“法制模式虽然失去了以往的政治性，且增加了更多的程序性和确定性，但由国家主义的本质所决定，其对伦理亲情的不宽容并不比阶级主义条件下逊色，甚至在特殊条件下，在某些领域还有所加强。例如，1982年全国人大常委会所颁布的〈<关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定第1条第4项就规定，对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案的，应比照刑法第188条规定的徇私舞弊罪处罚。在这里’知情不举”都有可能构成犯罪。

　　伴随着政治型社会的解构，人性的理念与家庭的观念开始回归，人权与法治的观念逐渐获得推进，在这过程中，“大义灭亲”式的法制模式逐渐受到民众的质疑和批判，法律对亲属应给予必要的宽容的诉求开始生长，这些批判和诉求由弱变强逐渐形成一股不可小视的民间话语。早在1996年刑诉法修订、1997年刑法修订之时，包括刘仁文在内的一些学者就曾呼吁给予亲属刑事豁免权。2003年由汤维建等学者起草的民事证据法建议稿中明确地设计了亲属以及有特定职业的人员可以拒绝作证的内容。

　　2007年一位全国人大代表向全国人大常委会办公厅提交了关于尽快恢复亲属容隐制的建议。而2010年河北省高院出台相关实施细则后“几乎一边倒”的批评之声则充分地反映出民间对“大义灭亲”立法的反感、对法律能够宽容亲情的期盼。近，网络有关“大义灭亲”的民意调查也显示：高达55.4的人表示反对，仅有26. 2的人表示支持。

　　学界是民间话语的主要阵地之一。学者们在对“大义灭亲”的批判上表示出了高度的一致性。这种批判通常以一种“自然法”的方式进行，即学者们认为，在现有的法律秩序之上还有更高的具有自然正义性质的价值需要保护，而“大义灭亲”则破坏了这些价值。首先，从人性的角度，认为追求“大义灭亲”违背人性；其二，从信任的角度，认为追求“大义灭亲”是对人类社会赖以维系的信任关系的破坏；其三，从家庭伦理的角度，认为追求“大义灭亲”不利于家庭关系的维系。在学者们的预设中，良法是应该照顾这些⑩张子培、陈光中等：刑事证据理论，群众出版社1982年版，第210页。

　　⑩俞荣根：儒家法思想通论，广西人民出版社1992年版，第277页。

　　黄秀丽等：量刑的抉择：“大义灭亲”还是“亲亲相隐”，载南方周末2010年10月14日，第A04版温建敏：我国首部证据法即将呈报全国人大证人可拒绝作证，载新快报2003年1月20日。

　　郭齐勇谈刑诉法大修：为何大义灭亲让位亲亲相隐，载中国新闻网2012年5月17日。

　　张倩：亲人犯罪家人可以包庇，载青年周末2010年10月21日。

　　价值的。于是，他们普遍运用‘’父子之亲，夫妇之道，天性也“这样的词句来论证‘’大义灭亲”的反人性和“亲亲相隐”的合理性；他们经常借助贝卡利亚、孟德斯鸠等启蒙思想家，富勒、罗尔斯等新自然法主义者的观点来说明法律应该宽容亲情和人性。从西方的学术传统来讲，这样的论证可以说成是一种‘’自然法“式的论证，但从中国文化传统来看，该种论证也可以被表述为一种”道器二分“式的论证，正所谓”理也者，行而上之道也，生物之本也；气也者，行而下之器也，生物之具也。12其论证逻辑是，在器物制度之上还应该有更需要保护的“道”，而“道”则是这个社会赖以存系的基础。人性、信任、伦理无疑就是这样的“道”，如果现行的实证法以违背这些‘’道“的形式来运作，它给该社会带来的后果无疑是颠覆性的。其实，无论是哪种论证，都秉承着种批判性的思维，其目的在于从权利的立场出发来反对法律在亲情问题上的职权主义思维，呼吁国家在亲情和国法的选择问题上给予民众更多的自主以保护必要的人性与伦理价值。

　　既然“大义灭亲”型法制的始作俑者是‘’革命政治“，那么它的反对者便更愿意从常以”现身说法‘、“时空倒叙’、”典型事例提取“等方式展开：”我亲眼目睹了父子之间的残害、夫妻相互的揭发、兄弟间的反目、学生对师长的蹂躏，真是令人辛酸，那幕残酷的镜头至今还在我脑海存留着，不时浮现在眼帘。那就是孟子所谓的“人相食”的悲剧啊！“”私人领域之中为密切的关系，如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情，继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏，彼此落井下石，揭发出卖，甚至私底下的言行也成为判为犯罪的证据，那只能是‘文革’中出现的惨状。亲属作证义务在我国历史和现代世界法治国家的实践中都找不到例证，完全是‘文革’极左思潮的产物。鼓励人们要勇于母，夫妻互相揭发检举的情况比比皆是。“1957年的反右斗争中，为了证明自己的亲人、朋友、老师有罪，多少人效仿舒芜‘大义灭亲'把平时交往中隐秘的东西揭露出来，”在这里，批评者运用的是种历史主义的修辞手法，其目的在于反思当下，他们以隐喻的方式把批判的矛头指向了当下的“大义灭亲”式的政治。随着中国政治型社会的逐渐消解，人性观念的逐渐回归，越来越多的人开始思考“大义灭亲”式政治与法制自身的问题“亲亲相隐”回归现代法治的呼声也越来越高。

　　学界对“大义灭亲”式法制的批判不是源于形而上的玄思，而是有着深厚的社会基础作为支撑的。现实中法律对人性的拷问、民众在情法选择上的无奈都不同程度地支持着学界的这种批判。一位来自刑侦线的警官颇有感触：“公安机关在调查取证时，亲属大都采取两种态度：不支持或坚决反对，即从心里抵触。据武汉市公安局1997年对连续三年所抓获的越狱犯的调查显示：81.5的逃犯都被窝藏过。位母亲因藏匿自己的犯罪儿子被捕入狱，在狱中，当记者采访到她时，她还这样说：”我能藏天算一天，尽尽母亲的心。位帮助其养女逃跑而获罪的养父当接受记者采访时，仍然坦然回答：“凭良心来说，就是到了今天，叫我去把女儿带过去报案，投案自首的话，那也不太可能。‘一位举报女儿窝藏毒品的父亲，得知女儿、侄儿被判刑后”急白了头，常常呆坐在女儿的房里独自垂泪，甚至度后悔自己的举报“。更有甚者，位哥哥举报了弟弟杀人后，不堪忍受来自各方的压力，终上吊自杀。民众无奈的背后实际映射出的是”大义灭亲“立法对人性的反动。正因如此，对此类行为官方与民间的评价大相径庭。早在上个世纪八十年代，蒋佩玲因资助犯罪逃亡的未婚夫，虽受法律的处罚，但在民间却赢得了”娶妻要娶蒋佩玲“的好名声。而满文军在涉毒案中”大义灭亲“，其妻被判刑，虽然他的行为在法律上无可厚非，但在公众眼里却变成了没有担当的人”好丈夫“的形象荡然无存。由此看来，随着理性与人性的回归，当下中国的”大义灭亲“法制正在遭遇着的合法性危机。因此说，河北省高院的实施细则如此遭人反感便不足为奇了。针对民众的普遍批评之声，位学者曾这样评价道：”舆论热潮的背后，实际上是公民高涨的权利意识和落后的法治理念之间冲突“。

　　民间话语的背后暗示着一种新的权利形态一亲属豁免权正在萌发和涌动，它的力量来自于民众自身，来自于人性的回归，来自于对“大义灭亲”法制弊端的理性认知。

　　然而它的力量目前还不能从根本上颠覆“大义灭亲”的法制模式，因为该模式为国家带来的利益，特别是由此而形成的部门利益，使得立法者不愿也不能甚至不敢完全抛弃这―传统。但民间话语的成长和壮大，对官方无疑也构成了一定的压力。欲使立法和司法具有生命力或减少不必要的阻力，立法者就不能完全忽视这些舆论和话语，至少“群众路线”仍然是当下中国必须贯彻的路线。于是，立法者再不敢“冒天下之大不韪”直接做出强迫人们“大义灭亲”的立法，而是在保留既有立法的前提下试图通过种奖励3高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定就将“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”视为对被告人从轻量刑的情节。前述的河北省高院的相关规定也是基于这样的思想出台的。然而，批评之声似乎并未因此而减弱，由河北省高院的司法决策而引发的热议就是明证。显然，在民间的舆论和国家的法制传统之间，立法者处于种两难的境地。为了顺应民众的需求，传统的法制模式必须要有所突破，立法者把这个突破口首先选在了亲属作证领域。

　　但面对坚固的传统，立法者又不敢跑得太远，同时它又要兼顾其他部门的利益。正像高立法机关自己所表述的那样，要“坚持从我国具体国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善‘，’既要与时俱进，又不超越现阶段的实际”。正是由于立法者需要顾及的内容、需要平衡的利益太多，所以原本要做的“突破”其实并未“突破”，盛赞下的“亮点”其实并不是‘’亮点“于是亲属作证豁免权便具有了中国特有的面相。

　　二、亲属作证豁免权的中国面相：部门权力博弈下的“亲亲相隐”立法我国2012年修改的刑诉法第188条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该规定早在刑诉法修正案草案阶段，就颇受舆论好评，曾被誉为刑诉法修改的一大亮点，被视为立法上从‘’大义灭亲“向”亲亲相隐“过渡的开始，甚至有人认为中国由此确立了舆论寄予的期望。首先，该条款只是规定了不强制近亲属”出庭作证“并不是说近亲属可以不作证，只是不能强制其出庭而已，被告人的近亲属在不出庭的情况下，还可以通过书面、录音、录像等方式作证，因此近亲属作证的义务仍然存在。其次，这样的规定仅适用于一审的法庭审判阶段，并没有贯穿刑事诉讼的全过程，对查明案件至关重要的侦查或审查起诉阶段却没有相应的规定。对于该规定的局限性，位学者的论述颇为深刻：”不得强制被告人亲属出庭作证，首先不意味着亲属没有作证的资格，其次不意味着没有作证的义务，再次不意味着侦诉人员不能强制（非暴力）取证，后不意味着控方不能向法庭提交被告人亲属在庭前、庭外的证据。这样来，其实际结果就完全走向了立法本意的反面。“由此他断言‘’该条款与亲亲相隐毫无关系”他甚至督促某刊物尽快刊发他的观点，以正视听。我国资深的刑诉法专家陈光中先生面对媒体也表示：“该规定4没有达到否定大义灭亲的程度”；这样的规定‘’与国际通行的亲属拒绝作证权相距甚远，颇有‘犹抱琵琶半遮面’之感“。由此看来，该规定并没有确立真正的亲属作证豁免权，大限度只能说是确立了‘’亲属出庭作证豁免权”或者说是一种“不完整意义上的亲属作证豁免权”。

　　这种“不完整意义上的亲属作证豁免权”的局限性还不仅如此。当下中国的刑事司法中实际上奉行着一种被陈瑞华教授所定义的“以案卷笔录为中心”的裁判模式，即法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言辞证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，普遍通过援引侦查人员所制作的案卷笔录来作出裁决。既然审判并不非得依赖证人出庭，证人出庭作证便成了刑事诉讼中无足轻重的环节。据学者的实证调查显示，我国目前刑事诉讼中的证人出庭率不足1.既然证人出庭的意义如此之小，那么亲属证人出庭的意义又能有多大昵，既然需要亲属证人出庭的情况凤毛麟角，既然法院完全可以在亲属不出庭的情况下完成审判，新刑诉法的这样的规定到底能有多大的意义昵，其实，在笔者看来，这是一个‘’名“、”实“分离的举动，其符号意义远远大于其实际意义。

　　其实，在中国的刑事司法中真正需要证人出场作证的并不在审判环节而在侦查环节，因为发现犯罪的任务主要由侦查机关来完成的。如果真从关怀人性、保护人权、维护信任关系的角度出发，在这一环节设立亲属作证豁免制度是有意义的。但是真要如此，就必须要面对公安和检察两大部门，而它们的强势地位决定了在这一环节设置该制度其难度要比在审判环节大得多。我国宪法规定，公检法三机关分工负责、互相监督、互相制约。理论上三者形成了一种平权型分工合作关系，但是在实际的权力架构中，三者的权重指数并不相当。公安机关由于在维护社会治安和社会稳定中的特殊职能，无论是在政治地位、人员的数量还是在实际管理能力等方面都占有的优势。检察机关是我国宪法规定的专门的公权力监督机关，公安机关、法院也在其监督之下。相比较而言，法院既没有公安机关那样的“实力”，又没有检察机关那样的“权力”反而成了刑事诉讼权力架构中的“弱势群体”。如果将亲属作证豁免运用到侦查阶段，势必会增加侦破案件的成本，会冲击到公安机关和检察机关既有的权力，它们自然不会坐视自己的利益受到克减，当它们凭借自己的“实力”和“权力”进行抗争时，必然会给立法者造成相当大的压力。其实，在此次刑诉法修改之初，立法专家们也原本设想在刑事诉讼全程设立这样的规定，并且已经将此写入了征求意见稿中，但在正式的文本中，却“终退回去了”。5刑诉法现在的规定实际上是立法者对亲属作证豁免权的1种“打折”式的处理，之所以出现这样的结果，其原因就在于公安和检察机关的抵触。

　　这种“打折式”立法的背后折射出来的是立法者在权力博弈中的纠结和无奈。对人性给予必要尊重、不强人所难，是现代立法的宗旨，它既是衡量部法律先进与否的重要标志，也是该法律能否得到民众认同的关键。随着中国法治化进程的推进，这样的观念也正逐渐深入到立法者的内心。舆论对“大义灭亲”式法制模式的反感，也促使立法者要对传统的“所有人都有作证的义务”模式予以突破。于是立法者便有了开启亲属作证豁免权的动议。众所周知，任何改革都是一次利益的调整，突破传统必然要触犯到某些部门的利益，亲属作证豁免自然也不例外。当某些部门的利益受到挑战时，这些部门便会向立法者施加压力，特别是当强势部门向其施压时，立法者便不能不考虑它们的意见。于是在强势部门利益面前，该项立法不得不绕过公安机关，也不得不绕过检察机关。审判阶段是刑事诉讼的环节，如果再绕过法院，亲属作证豁免权的立法设想便彻底流产了。但如果单单不放过法院，难道法院的利益就应该“牺牲”吗，法院虽然在刑事诉讼权力架构中属于“弱势群体”，但对于立法者来说，它并不弱势，它的利益和意见都不是无足轻重的。在权力博弈中，让某部门接受某制度的前提是该制度必须不能使其利益受损，而法院之所以能接受这一制度，正是基于这样的理由。

　　从理论上说，公检法三机关的关系是种分工负责、互相监督、互相合作的关系，而事实上，由于出于惩罚犯罪的共同需要，它们之间形成了一个利益共同体，因此，在它们之间合作多于监督。由此，中国当下现实中的刑事诉讼结构是一种公检法三位一体、前后递进、接力互补的“线型”结构，刑事诉讼过程是一种侦查、起诉、审判依次“流水作业”式的过程。由于刑事诉讼的主要目的在于发现犯罪事实，所以诉讼过程的重心在审前而不是在审判。因此在这样的结构中，“法院只是我国公检法三机关联合惩罚犯罪流水线上的后一个‘操作员’，法院的刑事审判活动并非完全站在中立的立场上对追诉机关的刑事指控进行独立的审查和裁判，而是在惩罚犯罪问题上起到查漏补缺的作用，以及通过形式上的法庭审判应景般对追诉机关的刑事指控进行终的认定，从而在程序上完成惩罚犯罪的后一道手续。”这样，出于为完成“后道工序”而进行的审判，法院在证据上更依赖于侦查机关所取得的笔录，更信赖于公诉机关的意见，正因如此，一般情况下，刑事审判是不需要证人出庭的，或者说证人即使出庭了，在既有的诉讼结构下，通常也不会改变法官的“内心确信”。当由公检法三家共同构建起来的堡垒趋向于坚不可摧时，证人出庭的价值便被消解了；当证人出庭的价值被消解时，规定不强迫证人出庭还能有多大的意义昵，不仅如此，刑诉法第188条中规定的只是‘’不强迫到庭“并不是可以拒绝作证，如果法院认为有必要让亲属作证的，它依然可以在庭下完成。并且，立法者并没有像其它条款那样使用”近亲属“的概念，而是有意将之限缩为”配偶、父母、子女“。这或许是立法者出于减少来自法院的压力而作的策略性的处理，但事实是，法院的利益不但没有受损，反而灵活性增加了。正因如此，对于这样的规定，法院并没有像公、检两大机关那样表现出明显的抵触。其实，法院也不会把这”不疼不痒“的规定当回事，在随后的高人民法院关于适用刑诉法的解释中对其不作任何解释性的规定就能看出这一点。

　　这样看来，该项规定并不能发挥出关怀人性、保护人权、维护信任关系的意义，换言之，刑事被告及其亲属并不能从中受益，相反，这种不完全意义上的所谓的“亲属作证豁免”在公检法三机关“共谋”的情况下，不但不能充当保护当事人的手段反而可能成为危害当事人的机制。正因为该规定在侦查阶段没有亲属作证豁免的限制，侦查机关完全可以强迫亲属作出不利于犯罪嫌疑人的证词，到了审判阶段，当其亲属愿意走上法庭推翻先前的不实之词或公开其中被强迫的缘由时，而公诉方和审判机关则可能出于维护“共同利益”的考虑，限制证人出庭，于是这一条款便很可能成为它们不让证人出庭的借口，这样，司法机关便会以落实亲属作证豁免权的名义来剥夺被告人的质证权。6陈光中先生说得好：刑诉法的修改是一次部门权力与权力之间的博弈。这一点生动地体现在了当下亲属作证豁免权的立法中。经过这种权力的博弈，经过这种立法的个名实不符的“形象工程”。在笔者看来，从“亲属作证豁免权”轰轰烈烈地提出，到舆有一种更深层的力量在发挥着作用，这种力量我们必须要到文化的层面来寻找。

　　三、“亲亲相隐”的复兴与迟滞：来自文化传统的动力与阻力的复归助推了这样的思潮与话语。众所周知，传统中国的法治资源是不足的，于是才有了自晚清法制改革以来的法制现代化运动。正因如此，现代中国的法律和法学从某种程度上说是在“仿制”西方的意义上建立的。换言之，中国的法制现代化从某种意义上说其实是一个‘’西化“的过程。面对由西方话语主导的中国法制现代化，其实国人心中存有种”不得不“的苦痛和”欲迎还拒“心态。其根源在于国人对待西方文化持有种既”离不开“又不愿表示出”过分亲近“、既钦佩又不愿”放下架子“、‘吃饱了还要骂厨子”般的心态。因为两千多年来的中华文化曾称雄于世界，蛮、夷、戎、狄都依赖于中华文化的滋养旦这个位子被别人抢占，国人的失落感和不情愿便会滋生。正是基于这种失落感和不情愿，中国人更愿意从传统中寻找现代性的根据，更愿意把某些现代性的东西表述成“古之就有”的东西。这种心态比较典型地体现在’‘亲亲相隐“的思潮的复兴中。

　　亲属间的容隐源于善良的人性和本能，而对这些人性和本能的宽容与尊重是良法必备的品格。因此，容隐制度并不是中国传统社会的特有产物，而是跨越时空的在人类历史上的普遍存在的现象。法史学界的研究证实了这一点。据范忠信先生的考察，容隐制度不仅仅存在于中华法系，在西方，早在古希腊、古罗马时期该制度就已存在，在近现代大陆法系、英美法系、社会主义法系国家对之都有明确的法律规忠“亲亲相为隐制度和现象，不是某一个国家和民族文化传统中的特有现象，也不是某一个历史阶段的特有现象，也不跟特定的社会制度共存亡。”“不同的时代不同民族不同地域的法律文化，虽外观千姿百态，但他们在某些根本的问题上常有着根本的共性：通过法定的庄严制度规范保障自己的社会不断‘文化’一向‘文’（文明、人道）而‘化’（进化）。容隐制度也正是这种共性的典型体现之。”既然是‘’共性“，既然不为我国传统所独有，那么在当下我国的立法中无论是开启亲属包庇伪证的除罪化工程还是确立亲属作证豁免权制度，在其合法性以及动力来源上是表述为‘’继承传统”还是‘’移植外法“都是无所谓的。但是中国学者在阐释这一问题的时候，更多地则是先从中国古代的”亲亲相隐“入手，然后才联系国外的亲属豁免权的相关规定。这点在关于刑诉法第188条的讨论中体现得非常明显，为了表征其合理性，学者和媒体更愿意把它与中国古代的”亲亲相隐“连在一起。

　　其实，如果真的要在中国建立亲属豁免权制度，借鉴西方国家的经验要远比中国的传统务实得多。因为传统中的“亲亲相隐”毕竟建立在宗法宗族社会之上，它首先是为维护尊卑等级秩序而服务的，其中即使有尊重人的本能、关怀人性的性质，但其终也要服从这一目的。正因如此，传统法律要求中国人必须‘’亲亲相隐“即‘’亲亲相隐”是人的义务而不是人的权利，不容隐反而是犯罪，特别是在当卑亲属遇到尊亲属犯罪时，就更需如此。7正所谓“事亲有隐而无犯，左右就养无方”。而现代西方国家的相关规定是直接建立在人道、人权的基础上的，不揭发指证亲属是个人的权利，因为它源于人性，发乎本能，因而应得到法律的宽容。在化时代，显然这样的立法精神更适合于现代中国。但是由于国人普遍存在着上面所提及的文化上的“不情愿”的心理，所以要在“继承”和“移植”两种表述中来作选择时，他们更倾向于“继承”的表述，或先表述为“继承”然后才表述为“移植”。在政治制度、生活方式、价值理念等方面都与传统社会存在着众多‘’质“的差异的现代社会，在充斥着大量的由西方传来的技术与理念的法制现代化进程中，偶然间把一个制度的确立的根据表述成来自于传统，其实就连表述者也不自信，但他们往往会通过该制度来源于传统而西方现代国家也有类似规定的方式来证明继承传统的正当性。正是由于表述者更愿意、更急于从传统中汲取亲属豁免权制度的正当性的证据，因而他们常常将”亲亲相隐“的传统从先秦一直贯穿到民国，而忽视了此间在近代中国所发生的质的变化，即从清末法制改革以后的”亲亲相隐“已从人的义务变成了人的权利了。也因如此，他们还忽视了两者在容隐限制方面的差异：中国古代更强调保护国家利益和意识形态，因此‘’十恶”之罪不在容隐之列，而在近现代西方，由于法律政治性的弱化和强调个人权利的保护，各国纷纷取消了“国事重罪不得隐”的规定。

　　近年来，随着儒学在世界范围内的兴起，中国传统文化中的合理内涵普遍受到重视，这足以让国人为之自豪。然而，在其发源地一中国，对传统文化的研究和发展却相当落后，因为在‘’革命主义“思潮下，它曾长期被当成反动和落后的东西来批判。经过几十年和平稳定的发展，在世界范围内，中国的经济实力和政治地位显著增强。然而，作为个大国，不光要有经济实力和政治实力，还要有文化实力。在世界结构中，个国家独立的话语权需要它自身的文化体系和魅力来支持。显然，通过以往的亦步亦趋地”仿制“西方话语的方式是无法完成这一任务的。由此，国家开始把目标锁定到传统文化上。于是，传统文化的复兴获得了官方的鼓励和支持，它的发展也已经纳入到国家战略之中，8并被视为实现文化上的自觉、自信和自强的必须依赖的力量和途径。

　　于是，当亲属豁免权以一种“亲亲相隐”的传统话语的方式来表述的时候，既满足了国人文化上的虚荣，同时也契合了国家意识形态上的需要，这无疑降低了来自民众和官方的拒斥程度，提高了民众的可接受性和政治上的安全性。

　　然而，来自传统文化的不仅有动力，还有阻力。“大义灭亲”法制模式的形成，虽然现代革命的“斗争哲学‘、”人性观“起了主要作用，但来自传统的”结果主义“思维对其的影响也不能小视。所谓”结果主义“就是种只注重结果而不管过程的价值观，认为只有结果才是有意义的、有价值的，而过程本身是没有意义、没有价值的，为追求某种固定的结果，可以牺牲程序，可以不拘泥形式。这是小农社会滋生出来的一种实用主义的价值观。该思维典型地体现在古代的战争中。孙子兵法中说：”兵者，诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之远，远而示之近。利而诱之，乱而取之，实而备之，强而避之，怒而挠之，卑而骄之，佚而劳之，亲而离之，攻其无备，出其不意。此兵家之胜，不可先传也。“也就是说，打仗是不讲规则的，只要能赢得胜利，各种手段都可以用，所谓”兵不厌诈“。而在战争中因讲究规则吃了败仗的宋襄公历来都是被人们嘲笑的话柄。司法犹如战争。这正如中国古代的位讼师所说的：”凡构讼之事，与行兵无异，我若决告，彼示以不告之形，使不防备，我若不告，则虚张以必告之状，使之畏法。所谓用而计之不用，能而示之不能，虚实实虚诡道也。“战争的目的在于赢得胜利，赢得胜利的关键在于消灭敌人；而司法的目的在于正确裁判，正确裁判的关键则在于发现真实。

　　于是，只要能发现事实，什么手段都可以用，什么样的技术都不排斥。于是，在中国古代司法中，法官“诈供‘、"骗供’、”诱供“屡见不鲜，刑讯逼供更是司空见惯，并且这些往往被视为”妙判“的技巧来宣扬。这样的”结果主义“思维仍为现代司法所秉承。在这样思维下，法律事实与客观真实”法律之内的正义“与‘’法律之外的正义”发生了混淆，司法的“过程性‘、”形式性“的价值受到了排斥”司法是一个在满足程序性要件的基础上得出结论的过程“的观念不能确立，9相反，发现真实成为了裁判案件的目标或宗旨，一切司法活动都要以此为中心展开，一切有碍事实发现的环节都应被排除，一切与之冲突的价值都应该被抛弃。所以，凡是知道案件情况的人都应该出来作证，凡是能够证明案件事实的手段都可以采用。既然如此，即使是亲属知道案件事实，也不能知情不举，更不能包庇窝藏。刑诉法中关于’‘凡是知道案件情况的人都有作证的义务”的规定，其实就是该思维在现代司法中的体现。在这样的思维和理念下，在实践中司法机关不但把亲属的证言当成重要的证据，而且还期待亲属能够作出或提供不利于当事人的证言或其他证据，因为在他们看来背离常理和常情的证据更有证明力。

　　正是在这样的思维下，在司法过程中，亲属提供的证据，特别是不利于当事人的证据不但不受限制，相反，让亲属提供线索或配合还成为侦查机关破案经常依赖的手段。

　　所以，在官方话语中这样的叙事屡见不鲜：“在确定抓捕对象后，办案民警从该逃犯亲属入手，终锁定其母亲住在安肃镇复兴西路一小区内，随后立即组织警力在小区外围进行布控。经过两天两夜艰苦蹲守，于11月17日下午在小区内将在逃犯马某抓获。”

　　日，汉阴勹16特大杀人案犯罪嫌疑人邱兴华的儿女，在安康警方的陪护下爬上一道道山梁，试图用他们的深情感化藏在深山的父亲早日归案。“在这样的思维下，如何从犯罪嫌疑人的亲属处获取证据甚至成为了司法人员必备的侦查技能：”应当利用‘实则虚之，虚则实之，虚实相应’的方法尽可能多的从犯罪嫌疑人家属处获取案件信息和犯罪嫌疑人个人信息“：”在犯罪嫌疑人家属态度不端的情况下，晓以利害，一语中的，促其如实作证；然后扩大战果，作为询问犯罪嫌疑人的‘炮弹'从而各个击破，彻底查明案情“。正因为司法机关秉持着这样的思维并在工作中内化为一种习惯，所以当亲属作证豁免问题在刑诉法修改阶段一经提出便遭到侦查机关的反对就不足为奇了。

　　由此看来，传统文化带给亲属豁免权的既有‘’利“的一面，又有‘’弊”的一面。传统文化的复兴为“亲亲相隐”的回归提供了合理性和动力之源，由此‘’大义灭亲“法制的坚冰开始松动，亲属豁免权首先在作证领域启动，但来自传统的思维方式又为悖离规律的司法运作提供了理由，进而为真正的亲属作证豁免权设置了种种障碍，致使该制度的原初功能不能实现。刑诉法第188条的规定实际上是两种文化权力博弈的结果，在这种文化的博弈中亲属作证豁免权便具有了中国独有的面相。

　　四、亲属豁免权在当代中国的命运和出路民众的需求虽然是项权利生长的主导因素，但是国家对此需求的承认则是它成为有保障的、可操作的项制度化诉求的核心要素；既然权利是种诉求，那么权利成长就有赖于人们的意识，而个国家的社会文化对这种意识的养成具有至关重要的作用。所以民众、国家、文化传统是影响当下中国权利生长的三大要素。拉德布鲁赫曾经言及一种立法上的‘’目的转换“现象，即‘’一种法律设置伊始的目的早已迷失，不可追寻，但它却向着截然相反的方向发展出公理的效果，以此作为其继续存在且言之成理的目的。”其实在刑诉法第188条上就发生了这样一种‘’目的转换“。当一项常规性的立法在中国不能不启动，而这种立法又有可能触及传统的利益时，那么该立法中的制度便会以一种‘’目的转换”的形式表现出来，即在该制度上发生种功能异化，异化后的制度虽有其名，但已无其实。这种‘’目的转换“其实就是费孝通先生所说的中国文化中的面子。面子是表面的无违。”这种“名实分离”和“目的转换”就生动地体现在了刑诉法第188条的亲属作证豁免权的立法之中了。在民众需求面前，立法者有意要启动此立法，在顽固的部门利益面前，在坚硬的传统司法观念面前，立法者又必须作出妥协，妥协后的立法只给亲属作证豁免权留下来一张‘’面子“，这样，中国面相下的”亲属出庭作证豁免权“已与民众所期待意义上的‘’亲属作证豁免权”大相径庭。对于这样的种落差，国家常常会以“立法要与中国具体国情相适应”来诠释。

　　亲属豁免权在当下中国的刑事诉讼领域刚一尝试便遭到了‘’目的转换“的命运，这一转换使该制度的原初功能几乎消耗殆尽。尽管如此，在笔者看来，我们仍然要理性地看待这一现象。新刑诉法第188条对所规定的”亲属出庭作证豁免权“虽然有很大的局限性，但是它至少表明立法者开始关注亲属关系在司法中的特殊性问题，至少表明立法者开始意识到在司法中，在发现犯罪事实之外还有其他价值需要保护。这些关注和意识在极”左“的”革命法制“下是不可能有的，从根本上说这是当代中国权利观念和法治10意识发展到定程度后才衍生出来的。对善良人性的尊重是世界立法的潮流，因此亲属豁免权在世界上几乎所有的国家都获得了法律上的认可。在经济、法律一体化的化时代，中国并不能长期站在这一潮流之外。另外，中国是一个重亲情伦理的国度，亲属关系在中国为发达，亲伦传统深厚而浓重并在当代中国开始复兴，这些都会成为推动亲属豁免权制度得以确立的重要动力。我们从先前的民间舆论对河北省高院的实施细则的激烈的批判和的刑诉法草案的不成熟的褒扬就看到了这一点。由此，我们对亲属豁免权在中国的前途仍持乐观的态度。如前所述，权利的成长不仅需要民众权利意识的增长，还有赖于国家不断地”松绑“和”放权“。国家对‘’大义灭亲”从‘’强迫“到”鼓励“（河北省高院的规定）再到”有限度的限制“（刑诉法第188条）的过程实际是一个在法律上对亲属不断地‘’松绑”和“放权”的过程，正是有了这过程，亲属豁免权才可以萌芽和继续成长。如卡尔波普所说的，人的认识是个不断试错和证伪的过程，由此我们也可以把刑诉法第188条的规定视为对亲属豁免权的一次‘’试错性“经验，在从”大义灭亲“到”亲亲相隐“的过程中，只有伴随着一次次的试错和证伪，终真正意义上的亲属豁免权才能被确立。卡尔波普还指出，社会的发展应该依靠种”零碎工程“，即在不断的”可错性“的试验中一点一滴地循序渐进。由此而言，制度的确立也应如此，也需要一个不断完善的”零碎工程“，由此看来，当下的亲属作证豁免权的尝试即使是不成功的，也是有意义的。也可以这样说，对于中国这样的一个后法律发展国家，在犬牙交错的利益格局中，立法的试错代价是不可避免的。此中，由一场场复杂的博弈而带给立法者的纠结和无奈，我们应给予必要的理解和宽容。

　　亲属豁免权制度在中国确立大的障碍莫过于司法机关的抵触。无论是对亲属间的包庇、窝赃的免罚还是不强迫亲属作证都无疑给司法机关的工作增加了难度，为其权力的行使构成了实质性的限制。这种抵触表面上是源于部门利益，而从更深层次上看则源于以发现事实为目的的结果主义思维。因此，亲属豁免权制度真正确立有赖于司法机关思维方式的转换和对司法性质的重新认识。司法机关必须树立‘’诉讼活动并不仅仅是一个以发现事实真相为目的的认识活动而更是一个包含着一系列诉讼价值的实现和选择的过程“的理念。11在这样的理念下，发现事实只是司法活动中的一种价值，当它与人权、人性、人际间的基本信任等价值相冲突的时候，其要为这些价值的实现让路。只有在这种理念下，亲属的某些行为在司法上才能被宽容和允许，亲属豁免权才有确立的可能。令人欣慰的是，近年来传统的司法观念也在松动，司法话语从‘’不冤枉个好人，也决不放过个坏人”到“宁可放纵个坏人，但绝不冤枉个好人”的悄然变化就足可见一斑。这种观念上的变化为亲属豁免权的成长带来了福音。

　　其实，在中国传统中不光有‘’亲亲相隐“文化，同时它也不排斥‘’大义灭亲”。两者虽然对待亲属的态度截然相反，但是它们与传统道德并不冲突，因为中国古人是把它们放在不同的领域针对不同的主体来提倡的。对普通百姓在私人关系中强调“亲亲相隐”，对政府官员在公共领域强调“大义灭亲”，正所谓“门内之治恩掩义，门外之治义断恩”。在中国古人看来，普通百姓是“小人”也就是―般人，他生活在私人领域，逃避不了私情的困囿，家庭伦理的效力自然高于国法，因此它应该‘’亲亲相隐“；而官员是于私情，因此，它必须”大义灭亲“。正因如此”石雌杀子“与”包公铡侄“并没有因为其―个人来说，法律要求他在私人领域必须”容隐“，在公共领域则必须”灭亲“。难怪，当孟子遭遇到舜父杀人而舜应如何而为的提问时，他做出的是”窃负而逃，遵海滨而处，终身然，乐而忘天下“的回应。也就是说，舜如作为国君反而没有权利容隐其父，他若要如此，就必须放弃天子之位，以平民的身份为之，这才符合道德和法律的要求。从这点看，中国古人相当睿智。他成功地解决了‘’亲亲相隐”和“大义灭亲”的冲突问题。这样的思想对现代中国颇有借鉴价值。当今时代我们所反对“大义灭亲”并不是反对在国家公职人员的执法和司法中的‘’大义灭亲“，这种‘’大义灭亲”是秉公执法、不徇私情的表现，是应受法律和道德鼓励和表扬的，我们所反对的是在私人领域出于促进司法效率的考虑，国家强迫公民而为的“大义灭亲”。由此看来，亲属豁免权可以在普通人之间行使，但在涉及到执法或司法的国家公职人员时就应当受到阻却。

　　既然司法是一个价值选择的过程，那么当有更高的价值需要保护的时候，亲属豁免权所蕴含的价值也应该为之让步，比如在重大的涉及到恐怖主义、公共安犯罪中，亲属豁免权就应该受到限制。我们虽然反对以中国国情为借口保护落后的立法，但并不是说当下的立法就无须考虑中国的具体国情。从刑诉法的修改可以看出，立法在中国其实就是个权力博弈的过程，在这过程中既有斗争又有妥协。近些年来民众的意愿和话语也以权力的形式参与了这场博弈，这本身就意味一种进步。其实，民主决策的过程本身就是个相互妥协的过程，当下中国的立法，特别是要突破传统利益格局的立法更是如此，只有善于妥协才能化解更多的阻力。因此，我们应当理性地看待立法者在亲属豁免权上的妥协。也就是说，在当下中国，亲属豁免权在适用上有可能会遭遇到比之其他国家更多的限制。据正义网所公布的贪官档案里的数据，亲属共同受贿的比例已经达到了81，在这样权力腐败之风日益严重的形势下，在职务犯罪中亲属豁免权适用就应该受到限制。

　　鉴于中国的具体国情，在亲属豁免权制度的确立和完善上也可以尝试走一条“先外围、再中心”的路线。由于民事诉讼领域所涉及的部门利益远没有刑事诉讼领域复杂，因此其中的亲属作证豁免权所遇到的阻力相对较小，所以立法者可以在民诉法中先作完整意义上亲属作证豁免权的尝试，为刑事领域的作证豁免权积累经验，待经验成熟后，在刑事诉讼领域完全推开。总之，亲属豁免权立法在中国应该走一条循序渐进、有限推进、不断完善、成熟推广的路径，这是在当前条件下可行也是现实的条路径。

　　朱文公文集答黄道夫。

　　郭齐勇：“亲亲相隐‘吴丹红：特免权制度研究，北京大学出版社2008年版，第46页。

　　王兆国：关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案〉的说明一在第十一届全国人民代表大会第五次会议上，载洪道德：无关“亲亲相隐”，载法律与生活2011年9月下半期。

　　⑩陈宝成：亲属不出庭作证并未颠覆“大义灭亲”，载南方都市报2011年8月31日，第A16版。

　　陈光中：刑诉法修改中的几个重点问题，载人民法院报2011年8月24日，第6版。

　　参见陈瑞华、黄永、褚福民：法律程序改革突破与限度一2012年刑事诉讼法修改述评，中国法制出版社2012年版，第80页。

　　参见陈瑞华：刑事诉讼的中国模式（第2版），法律出版社2010年版，第161页。

　　沉默权至今仍没有写入刑诉法便是能说明该问题的例证。据一位参与刑诉法修改讨论的人士回忆：公安机关对沉默权一直明确反对，他们的理由是干警的素质没那么高“再说了，他们就急了，常常为此争得面红耳赤。如果再揪住这个话题不放，他们干脆就派司局长甚至处长来参会，明摆着不想和你们玩了。”参见姚冬琴：刑诉法大修内参见李奋飞：从‘’亲属出庭作证豁免“说开去，载法制日报2012年3月14日，第10版；叶青、王晓华：刑事诉讼前引，姚冬琴文。

　　参见金耀基：从传统到现代，法律出版社2010年版，第133434页。

　　富勒把“不强人所难”称为法律的内在道德性。参见美富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2005年版，第范忠信：中西法文化的暗合与差异，中国政法大学出版社2001年版，第98、124页。

　　参见郭齐勇：“亲亲相隐‘等等。

　　参见意大利刑法典（1930年），黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第95页，第307条：德国刑法典（2002年），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第79页，第139条；等等。

　　美国现实主义法学家弗兰克称“诉讼就是战斗”

　　话与现实，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第6、页。

　　竹林浪叟辑：新锲萧曹遗笔卷法家管见。

　　参见郑成良：法律之内的正义，法律出版社2002年，第92页。

　　季卫东：法律程序的意义（增订本），中国法制出版社2012年版，第21页。

　　高人民法院在1998年发布的关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（第77条）指出“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其它证人证言。”由此推出，亲属对当事人不利的证言才更有证明力。参见吴丹红：特免权制度研究，北京大学出版社2008年版，第43页。

　　杨树江：剑胆琴心永不言弃一徐水县公安局崔庄刑警队运用信息化战法侦破案件侧记，载保定公安网2011年安亢：爸爸，你快出来吧！，载华商报2006年8月8日。

　　参见前引。

　　参见英卡尔波普：历史主义贫困论，何林、赵平等译，中国社会科学出版社1998年版，第57页。

　　1这是汉宣帝诏书中的句话，几乎所有的有关批判“大义灭亲”和倡导“亲亲相隐”的文章都使用了这句话。

　　2朱柳笛：一名红卫兵的忏悔：永不饶恕自己“弑母”，载新京报2013年8月7日，第A24版。

　　3蔡小莉：父亲举报女儿藏毒送女归案后急白了头，载成都商报2012年6月21日，第33版。

　　哥哥举报弟弟杀人埋尸因不堪内心压力上吊自杀，载成都晚报2006年9月7日。

　　娶妻要娶蒋佩玲，交友要交徐根宝，载http：前引。

　　前引⑩。

　　4参见前引⑩。

　　据直接参与了本次刑诉法修改的立法专家黄太云同志介绍：此次刑事诉讼法修改，有的意见提出应当在草案中规定近亲属的拒证权，但侦查机关对此建议大多不赞成，认为在不少案件中正需要犯罪嫌疑人的近亲属作证，尤其在办理贿赂案件中，往往只有近亲属知道犯罪情况，规定近亲属的拒证权不利于打击犯罪。参见黄太云：刑事诉讼法修5刑诉法第106条对“近亲属”做了界定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而第188条所指称的主体显然比之狭窄。

　　2013年1月1日起施行的高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释共有548条，几乎对刑诉法中的所有条款都作了解释，但对于被立法者视为本次修改“亮点”的第188条第1款这样的规定却没有做任何解释，此中真意，颇值玩味。

　　6参见缪军：近亲属不必出庭作证：“亲亲相隐”理念的回归，载检察日报2012年5月18日，第3版；彭瑶：“亲亲相隐”人性的尊重一对〈刑事诉讼法>“近亲属出庭作证豁免”的思考，载农民日报2012年3月22日，第8版；邢朝国、郭星华：从摒弃到尊重：现代法治建设与传统文化，载中国人民大学学报2012年第4期；等等。

　　在传统中国，在容隐上卑亲属比之尊亲属有更强的义务。参见瞿同祖：瞿同祖法学论文集，中国政法大学出版社2004年版，第74页。

　　礼记擅弓。

　　7参见陈来：传统与现代人文主义的视野，北京大学出版社2006年，第73-76页。

　　2006年中国的个文化建设规划国家“十一五”时期文化发展规划纲要以及2011年中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过中共中央关于深化文化体制改革的决定都对传统文化在中华民族发展中的地位和作用作了高度评价。

　　参见云杉：文化自觉文化自信文化自强一对繁荣发展中国特色社会主义文化的思考，载红旗文稿2010年第8参见郭建：獬豸的投影一中国的法文化，上海三联书店2006年版，第198-！05页。

　　9德拉德布鲁赫：法学导论，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第113页。

　　费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1998年版，第80页。

　　10参见张桂林：西方政治哲学一从古希腊到当代，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

　　11参见沈德咏：我们应当如何防范冤假错案，载人民法院报2013年5月6日，第2版。

　　礼记丧服四制。

　　前引⑥。

　　参见李伟迪：免除亲属作证义务，但国家工作人员除外，载检察日报2011年10月12日，第3版。

　　于杰：检察官透露受贿案八成涉亲属，多为群体型犯罪，载京华时报2011年6月25日，第3版。108